나. 집행권원의 내용
(1) 집행권원에 의하여(집행문의 부여가 있는 경우에는 이와 결합하여) 집행당사자 및 집행의
내용, 범위가 정하여진다. 따라서 이에 의하여 한정된 이외의 집행행위는 위법으로 되고 채무자 및 이해관계 있는 제3자는 이에 대하여 이의신청
또는 소로써 그 집행의 배제를 구할 수 있다.
(2) 집행권원은 집행당사자적격을 가진 자의 범위를 정하며 그러한 자 중 특정인을 위하여 또는
그 자에 대하여 집행문이 부여됨에 의하여 집행당사자가 확정된다 함은 전술한 바와 같다.
(3) 집행권원은 급부의무를 내용으로 함을 요하고 그 급부의 내용은 가능·특정·적법하며
강제이행을 할 수 있어야 한다.
(가) 급부가 집행 당시에 객관적으로 불능이면 집행불능으로 된다.
(나) 집행권원에는 급부의 목적물의 종류, 범위, 급부의 시기 등이 표시되어야 한다. 예컨대
종류채권의 급부를 명하고 있는 경우에는 그 종류를 특정함에 필요한 사항이 표시되어 있어야 한다. 또한 작위, 부작위를 명한 때는 그 구체적
내용이 명시되어 있지 않으면 아니 된다.
(다) 급부의 내용 자체가 부적법하거나 사회질서에 반하는 것일 때에는 잘못하여 판결로 그러한
급부를 명하였다 하더라도 무효이므로 집행할 수 없다(예컨대, 근육 lkg의 절단인도를 명하는 판결은 집행할 수 없다).
그러나 급부 내용 자체가 부적법한 것이 아니면 그 원인이 불법이라 하더라도 집행은 가능하다.
왜냐하면 집행기관은 급부의 원인의 당부를 판단할 수 없기 때문이다.
(라) 급부의 성질이 강제이행에 적합하지 아니한 경우, 예컨대 부부동거의무의 집행은 불능이다.
(4) 이행청구권의 범위의 최대한도는 집행권원에 표시된 바에 의하여 정하여진다.
실체상으로는 집행권원에 표시된 액수 이상의 채권이 있다 하여도 그 초과부분은 집행할 수 없다.
그러나 형식상 집행권원에 표시된 액수를 항상 집행할 수 있는 것은 아니다. 예컨대, 금
100,000원의 지급을 명한 판결에 대하여 피고가 항소하였는데 항소심에서 원고가 청구를 감축(소의 일부취하)하여 금 70,000원의 지급을
구하여 결국 항소가 기각된 경우에는 집행권원으로 되는 것은 제1심 판결인 바, 그 판결에 형식상 표시되어 있는 것은 금 100,000원이라
하여도 집행할 수 있는 금액은 금 70,000원에 한한다. 다만 실무상 항소심판결의 주문에서 이 관계를 명확히 하기 위하여 『항소를 기각한
다』라고 한 다음에 『원판결은 소의 일부취하로 인하여 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 금 70,000원을 지급하라』라고 표시하는 예가
있는 바, 이는 주의적 기재에 불과하므로 집행권원으로 되는 것은 여전히 제1심 판결이다.
청구이의의 소에서 집행권원 표시의 일부에 대하여 집행불허의 판결이 있는 경우에도 집행할 수
있는 액은 집행불허가 되지 않는 잔존부분이다.
이와 같이 집행권원 표시의 금액의 일부에 대하여서만 집행하여야 할 경우에는 집행문부여를 함에
있어서 그 일부만에 대하여 집행할 수 있다는 취지를 집행문에 명기하여 집행기관에 대하여 집행할 수 있는 범위를 알려 주어야 한다(예컨대, '피고
ㅇ에 대하여 위 100,000원 중 70,000원에 대한 강제집행을 실시하기 위하여 원고 ㅇ에게 부여한다'와 같다).
(5) 이행의무의 태양도 집행권원에 표시된 바에 의하여 결정된다.
(가) 예비적 이행의무의 경우 : 본래의 이행의무에 대하여 다른 이행의무가 예비적으로 정하여져
있는 경우에는 채권자는 먼저 본래의 의무의 집행을 하고 그것이 불능인 경우에 예비적 의무의 집행을 하여야 하며, 예비적 의무의 집행을 함에
있어서 본래적 의무의 집행불능이 민사집행법 30조 2항의 조건으로 되는 것은 아니다. 왜냐하면 본래적 의무의 집
행불능은 집행절차에서 집행기관이 인식한 현저한 사실이기 때문이다. 따라서 다시 집행문을
부여받을 필요는 없다.
(나) 선택적 이행의무의 경우 집행권원의 급부의 목적물이 여러 가지인 경우에 채무자에게
선택권이 있는 때에는 채무자가 선택한 후에 집행할 수 있으나 채무자가 선택권을 행사하지 아니하면 채권자는 상당한 기간을 정하여 최고하여 그 기간
내에 선택하지 아니하면 선택권은 채권자에게 이전하므로 이러한 절차를 거친 후에 집행한다(민법 381조).
이러한 경우는 민사집행법 30조 2항의 『조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가
증명하여야 하는 때』에 해당하므토 채권자가 증명서를 제출하여 조건이 성취되었음을 증명하여야만 집행문을 부여받을 수 있다.
(다) 기한부 또는 조건부이행의무인 경우 : 이 경우에는 기한이 도래하거나 조건이 성취되지
아니하면 집행할 수 없다.
다만 집행권원에 기한 또는 조건이 표시되어 있는 경우에 집행절차상 어떠한 취급을 하는가는 각각
차이가 있다. 즉 확정기한의 도래는 집행개시의 요건이고 불확정기한의 도래 및 정지조건의 성취는 집행문부여의 요건이다. 이에 관하여는 후술한다.
그러나 해제조건은 청구권의 소멸사유이므로 상대방이 입증책임을 지게 되며 민사집행법 30조
2항의 조건에 해당하지 않는다.
(라) 동시이행의무의 경우 : 집행권원이 채무자에 대하여 채권자의 채무자에 대한 반대급부와
동시에 일정한 급부를 할 것을 표시한 경우, 예컨대 판결 주문에 『피고는 원고로부터 금 100,000윈을 수령함과 동시에 특정건물 1동을
명도하라』고 표시되어 있는 경우가 있다. 이러한 동시이행에 있어서 채권자가 하여야 할 반대급부는 채권자의 급부의무의 태양에 불과하고 그
반대급부에 관하여는 기판력도 집행력도 생기지 아니하므로 채무자가 역으로 이를 집행권원으로 하여 채권자에 대하여 집행할 수는 없다. 다만 화해조서
등에 있어서 당사자 쌍방이 서로 상대방에 대
하여 일정한 급부를 할 것을 약정하고 다시 그 두 개의 급부는 동시이행으로 할 것을 정한
때에는 어느 쪽의 급부도 집행력을 가진다.
반대급부의 이행과 동시에 의사표시의 이행을 명하는 경우(민집 263조 참조)를 제외하고는,
동시이행을 명한 집행권원에 있어서 채권자의 반대급부의 이행 또는 그 제공은 집행문부여의 조건이 아니라 집행개시의 요건이 된다(대결
1961.7.31. 4294민재항437, 대판 1962.2.15. 4924민상708). 다만 임차인이 임차주택 또는 상가건물에 대하여
보증금반환청구소송의 확정판결 또는 이에 준하는 집행권원에 기한 경매를 신청하는 경우에는 민사집행법 41조의 규정에 불구하고 반대의무의 이행 또는
이행의 제공을 집행개시의 요건으로 하지 아니한다(주택임대차보호법 3조의2 1항, 상가건물임대차보호법5조 1항).
이러한 반대급부의 표시가 불완전하여 결국 불명(不明)으로 되면 그 집행권원에 기한 집행은
불능으로 된다.
(6) 집행의 대상물의 범위도 집행권원에 표시된 금전채권의 집행에 있어서는 집행권원에 특단의
규정이 없는 한 채무자의 전재산이 집행의 대상으로 된다.
만약 채무자가 특정재산 또는 일정범위의 재산으로써만 변제의 책임이 있는 경우(유한책임)에는
집행의 대상으로 되는 재산의 한도가 집행권원에 명시되어야 한다. 유한책임의 예로서는 상속의 한정승인(민법 1028조)의 경우와 유언집행자,
파산관재인, 신탁재산의 수탁자와 같은 재산관리인이 관리인 지위로 인하여 집행채무자로 되는 경우가 있다.
유한책임의 문제는 집행제한과는 달리 실체법상의 관계이므로 집행기관이 조사할 사항이 아니고
따라서 집행권원에 한정의 표시가 없는 한 집행기관이 책임재산 외의 재산에 대하여 집행을 하여도 위법은 아니다. 다만 유언집행자와 같이 직무상의
당사자에 관하여는 그 직무상의 당사자라는 표시에 의하여 그 관리재산만이 책임재산이 되는 것이 명백하므로 집행권원에 유보가 없더라도 집행기관은 그
자의 고유재산에 대하여
집행할 수 없는 것으로 해석된다. 집행권원에 유보되어 있지 아니한 경우에는 집행문부여시에
집행문 중에 그 유보를 적을 수 있는가에 관하여 다툼이 있으나 긍정하여야 할 것이다.
유한책임의 취지가 집행권원 또는 집행문에 명기되어 있음에도 불구하고 채무자의 고유재산에 대하여
집행을 한 때에는 채무자는 집행에 관한 이의신청(민집 16조 1항)을 하거나 제3자이의의 소(민집 48조 1항)를 제기할 수 있다.
한정승인이 있었음에도 불구하고 항변을 하지 아니함으로써 책임재산에 관하여 아무런 유보 없이
판결이 된 경우에 그 판결의 기판력과 집행력에 관하여 견해의 대립이 있다. ① 기판력긍정설은 한정승인 사실을 주장하여 판결 주문에서 책임재산에
관하여 아무런 유보 없이 판결이 선고된 이상 그 판결은 무한책임을 인정한 것으로서 기판력이 인정된다는 견해이다. 기판력을 인정하는 이상 변론종결
전에 주장할 수 있었던 책임범위에 관한 사유는 모두 차단되므로 상속인이 변론종결 전의 한정승인을 강제집행 단계에서 뒤늦게 주장하여 고유재산에
대한 강제집행을 거부할 수 없다고 한다. 다만 기판력긍정설을 취하더라도 상속채권자가 변론종결 전에 한정승인의 사실을 알면서 상속인에게 책임의
제한 없이 상속채무의 이행을 청구하고 상속인이 한정승인의 항변을 하지 아니하여 책임제한이 없는 이행판결이 확정된 경우 그 판결을 집행권원으로
하여 상속인의 고유재산에 대하여 강제집행하는 것은 권리남용으로서 청구이의 사유로 된다는 견해가 있다(판결에 의하여 확정된 청구가 그 판결의
변론종결 후에 변경 소멸된 경우뿐만 아니라 판결을 집행하는 것 자체가 불법한 경우에도 이를 허용함이 상당하다고 한 대판 1984.7.24.
84다카572 참조). ② 기판력부정설은 상속인에 대한 채무이행소송에서 상속인이 한정승인의 항변을 하지 않으면, 책임의 범위는 현실적인
심판대상으로 등장하지 않고 주문에서는 물론 이유에서도 판단되지 않으므로, 책임의 범위에 관하여 기판력을 인정할 수 없고, 한정승인에 의한
책임제한
은 집행대상을 제한하는 것으로서 채무의 존재범위의 확정에는 관계가 없고 집행단계에서 비로소
문제로 되는 것이므로, 이를 판결절차에서 항변으로 주장하지 않고 사후에 강제집행 단계에서 주장하여도 좋다고 한다. 강제집행 단계에서 한정승인을
주장하는 방법에 관하여는 집행문부여에 대한 이의 또는 이의의 소로서 집행문의 경정을 구할 수 있다는 견해, 청구이의의 소를 제기할 수 있다는
견해와 제3자 이의의 소를 제기할 수 있다는 견해가 대립하고 있다.
한편 구체적인 집행에 있어서 어떠한 물건이나 권리가 이른바 책임재산에 속하는가 아닌가 하는
것이 항상 문제되는데, 그때마다 집행기관이 일일이 그 물건 또는 권리가 책임재산에 속하는 여부를 조사, 판단한다는 것은 집행기관의 성질상
적당하지 않을 뿐만 아니라 집행이 지연될 염려가 있어 집행법의 이념에도 어긋난다. 따라서 집행절차에서는 실체법상의 권리의 귀속은 이를 따지지
않고 단지 그 권리의 귀속의 개연성을 인정할 수 있는 외형상의 징표를 법정(法定)하여 그것의 구비 여하에 따라 집행의 여부를 결정하도록 하고
있다. 즉 유체동산에 대한 집행에 있어서는 목적물에 대한 점유를 표준으로 하여 채무자가 점유하고 있으면 설사 그것이 채무자의 소유가 아니더라도
압류할 수 있을 뿐만 아니라(민집 189조 1항) 채무자의 소유라도 제3자가 점유하고 있는 경우에는 그 제3자가 제출을 거부하면 압류를 할 수
없다(민집 ]91조). 부동산, 선박, 자동차, 건설기계 및 항공기에 대한 집행에 있어서는 채무자의 소유로 등기 또는 등록된 등기부등본이나
등록원부등본 또는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류의 제출이 있으면 책임재산으로 인정하도록 되어 있으며(민집 80조,
172조, 187조, 민집규 106조, 108조, ]30조), 채권 기타 재산권에 대한 집행에 있어서는 집행채권자의 주장만으로 채무자에 속하는
것으로 인정하고 압류명령을 발한다(민집 225조, 226조).
(7) 집행기관은 집행권원의 내용을 해석, 인정할 직책을 가진다. 집행
기관은 집행권원(정확히는 집행력 있는 정본)에 표시된 문언을 해석하여 집행의 목적, 범위
기타를 명백히 한 후에 집행을 하여야 한다.
이러한 해석에 있어서 집행기관은 집행력 있는 정본 이외의 자료를 참조하여 해석할 수는 없다.
집행권원이 종국판결일 때에는 주문에 의할 것이지만 이유도 주문해석의 유력한 자료가 된다.
집행권원만의 해석에 의하여 집행권원 내용이 끝내 불명확할 때에는 집행기관은 집행을 할 수 없고
채권자는 다시 새로운 집행권원을 얻어야 할 것이다.
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